客观状况发生重大变化致使部分职位撤销,用人单位安排受影响的职员竞聘上岗,是不是构成协商变更劳动合同?能否与竞聘失败的职员解除劳动合同?
依据《中国劳动合同法》第四十条第三项,劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化,导致劳动合同没办法履行(“客观状况重大变化”),用人单位经与职员协商,未能就变更劳动合同内容达成共识的,可以解除劳动合同。换言之,用人单位基于客观状况重大变解决除劳动合同,与职员协商变更劳动合同是“前置性程序”。所谓“经用人单位与劳动者协商”––有别于《中国劳动法》第二十六条规定的“经当事人协商”,需要用人单位主动提供内容具体、确定的变更要约,亦即一经职员同意,即属达成共识。以协商变更职位为例,用人单位需提供的是具体职位的 offer,而不止是面试或面试机会。
在职位撤销及 / 或其缘由构成客观状况重大变化的首要条件下,用人单位安排失去职位的职员角逐上岗,招聘岗数少于竞聘人数的,对竞聘失败的职员而言,用人单位未提供可供同意或拒绝的其他职位,或许会被认定为并未履行与职员协商变更的法概念务。因此,用人单位与竞聘失败的职员解除劳动合同或许会有法律风险。
除此之外,用人单位提供的供选职位或其他变更策略,需拥有合理性、可行性,体现用人单位协商的诚意和善意,防止被视为故意提供职员不可能同意的变更要约,进而被视为不真实协商或无效协商。
摘录自《企业劳动合规百问百答》
引使用方法条
中国劳动合同法