裁判要旨

案涉《差额补足协议》将补足义务人履行债务的首要条件界定为债务人届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用〈中国民法典〉有关担保规范的讲解》第二十五条关于一般保证的概念，应当认定为一般保证。

案例索引

《世纪金源投资集团公司等合同纠纷案》

争议焦点

以届期“未能”履行债务作为承担保证责任首要条件的是一般保证还是连带保证？

裁判建议

北京高院觉得：一审判决对于案涉《回购协议》《差额补足协议》的效力认定正确，本院予以确认。

金源公司倡导国铁基金是“刚性兑付”，涉嫌非法筹资，《回购协议》和《差额补足协议》依据国铁基金有关协议而来，故《回购协议》和《差额补足协议》亦应无效。本院觉得，国铁基金是不是是“刚性兑付”对于《回购协议》和《差额补足协议》的效力没影响，亦不影响超越北京企业的回购意思表示和金源公司作出的差额补足意思表示的真实性。金源公司还倡导风云公司与马超实质控制的关联公司恶意串通，骗取金源公司承担差额补足义务。对此，本院觉得，金源公司提交的证据不可以证明风云公司与有关公司之间恶意串通、骗取金源公司提供担保，故金源公司此项关于《差额补足协议》无效的上诉理由，本院不予采信。

金源公司在本院审理期间，向本院申请调取樟树合伙与魏红娟、张菊香、黄根娣的银行账户买卖记录，并申请对樟树合伙与国铁基金募集帐户、推广托管账户进行专项审计，本院觉得，金源企业的上述申请与本案不拥有关联性，本院对金源企业的上述申请，均不予准许。

案涉《差额补足协议》中，并未明确“差额补足义务”是保证还是债务加入，故判断该协议的性质，应依据协议主要内容，特别是对差额补足义务的界定予以综合剖析认定。《最高人民法院关于适用〈中国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法讲解没规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但明显减损当事人合法权益、增加当事人法概念务或者背离当事人合理预期的除外。”民法典实行前，关于第三人向债权人提供差额补足的性质问题，当时的法律和司法讲解没规定。《最高人民法院关于适用〈中国民法典〉有关担保规范的讲解》对此有明确规定，且没有明显减损当事人合法权益、增加当事人法概念务或者背离当事人合理预期等情形。故本案可以适用民法典与有关司法讲解的规定。《最高人民法院关于适用〈中国民法典〉有关担保规范的讲解》第三十六条第一款、第二款、第三款规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信手段，具备提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当根据保证的有关规定处置。第三人向债权人提供的承诺文件，具备加入债务或者与债务人一同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件很难确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将它认定为保证”。

《差额补足协议》在鉴于条约中约定，“为保障丁方（超越北京公司）在回购协议中约定的义务的履行，甲方（金源公司）赞同向乙方（风云公司）提供本协议约定的差额补足义务。”《差额补足协议》中约定的差额补足义务是指：“若丁方（超越北京公司）未能根据回购协议的规定准时支付回购价款，则乙方（风云公司）有权需要金源公司根据回购协议中约定的回购价款进行差额补足。”“假如甲方（金源公司）根据本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权依据《补充协议》的约定形式追偿权。”从上述约定内容看，金源公司是对主债务人超越北京公司不可以履行的差额部分承担责任，而且金源公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特点。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特点，该合同性质应为保证合同。

《最高人民法院关于适用〈中国民法典〉有关担保规范的讲解》第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不可以履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具备债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将它认定为一般保证。”案涉《差额补足协议》将金源公司履行债务的首要条件界定为债务人超越北京公司届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用〈中国民法典〉有关担保规范的讲解》第二十五条关于一般保证的概念，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定为一般保证。风云公司倡导，从《差额补足协议》约定看，金源公司想根据回购协议中的约定向风云公司支付回购款，想“代丁方支付《回购协议》项下应对资金”就是金源公司加入到超越北京企业的回购款支付义务之中的意思，是并存的债务承担。对此，本院觉得，该约定的首要条件依旧是超越北京公司未能根据回购协议的规定履行回购价款支付义务，即超越北京公司不可以履行回购义务时，金源公司才会代超越北京公司。金源公司承担责任后，还有权行使追偿权。上述约定亦符合一般保证合同的概念。风云企业的有关倡导不可以成立。除此之外，《补充协议》中对于金源公司追偿权的约定，是对于追偿权达成方法的约定，并不影响对于案涉差额补足义务应为一般保证的性质的认定。

《中国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”案涉《差额补足协议》中未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。依据《差额补足协议》的约定，国铁基金成立满24个月后，超越北京公司或其指定的第三方需要履行回购义务。依据一审法院查明的事实，国铁基金成立于2017年11月13日，主债务履行期届满之日为2019年11月12日。自2019年11月13日起六个月内，作为债权人的风云公司并未对债务人超越北京公司提起诉讼或仲裁。对此，风云公司在本院审理期间亦予以认同。保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内才承担保证责任，假如债权人的请求是在此期间外，则保证人不再承担保证责任。故对于风云公司依据《差额补足协议》向金源公司提出的有关诉讼请求，不应予以支持。金源企业的上诉请求成立，本院予以支持。基于上述论述，风云企业的上诉请求和理由均不可以成立，本院不予支持。

引使用方法条

中国民法典