《清华法学》第4期保险代位权具备三项相互联系的本体性功能，分别是预防被保险人获得双重赔付、防止损害赔偿责任人逃脱责任与有益于保险人减少保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质，国内保险法应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区别而划定，《保险法》修法的最后目的应是超越财产保险的范畴，但现在保险代位权在补偿性的意料之外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。保险代位权；功能；性质；适用范围《保险法》历程了一次较大幅度的修订，但规范保险代位权的条文几乎只字未改。这可能反映了立法者的三个意向，一则该部分立法大体上是成功的，不需要改动；二则保险代位权在国内实务中应用较少，不像理赔难等问题矛盾突出，社会关注多，亟待解决，因而暂时可以抓大放小；三则国内对此问题的学术积淀少，看法千篇一律，对海外的研究情况缺少深入细致的认知，理论的不足使得立法者不敢妄动。然而，应该看到的是，保险代位权因为所涉三人关系的复杂性和规范应用的广泛性，在欧美国家的保险法研究和实务中都是极为要紧的问题。面对国内保险代位权规范徒具空架的近况，本文不拟局限于对规范机体细枝末节的推敲，而欲在对两大法系的规范原理梳理和整理的基础上，探讨保险代位权的功能定位、性质及适用范围的问题，以期构筑国内保险代位权规范的理论根基。1、保险代位权的功能定位对于保险代位权而言，其功能是什么和能否达成，不只关系到规范本身的存废，还决定了规范搭建的具体内容及形式，这是研究保险代位权没办法绕过的论题。（一）关于保险代位权功能的学说梳理在国内法系，代位权的产生可以追溯到罗马法年代。[1]但英美法中的代位权（subrogation）规范完全是当地产物，来自于衡平法的创造。在Castellainv.Preston案中，“代位权”一词初次在英美法中被明确地用于保险法中。[2]保险代位权，是指在损失补偿性保险中，当保险事故发生时，如被保险人对于同一损害，除去可以向保险人请求保险金给付以外，同时也可以对第三人行使损害赔偿请求权或其他权利，为防止被保险人违反损失填补原则，而在保险人先为保险给付之后，于给付的范围内，使保险人获得该被保险人对于第三人的权利。[3]对于保险代位权的规范功能，两大法系的通说建议较为一致，基本都觉得是损害填补原则在保险范围的表述，即一方面为了预防被保险人既从保险人又从损害赔偿责任人处获得给付，从而获得双重赔付；其次也是为了防止损害赔偿责任人在被保险人获得保险金给付的状况下逃脱责任。[4]有些还觉得其可使保险人降低损失从而可以减少将来投保人缴纳的保险费。[5]对于通说的功能定位，持异议的学者分别触及两个层次的问题，设置代位权的目的和能否达到设置的目的。有学者觉得保险代位权的规范本体应当保留，但其功能定位有误，需要改弦更张。对于保险代位权的第一项功能，国内学者孙积禄觉得，保险代位权的产生并不是基于保险事故发生而使被保险人享有双重请求权，而是以保险人先行赔偿为首要条件的。若是为达成这一功能，完全可以通过让被保险人只能就双重请求权择一行使或将第三人责任作为除外不保风险来达到此目的。而且在保险人弃权情形下，被保险人双重获益也不违背保险法的规定。国内学者余立力则觉得，只不过强调被保险人得到双重赔偿的事实，却没说明保险人是不是及怎么样遭到损失，这不符合不当得利的构成要件。对于第二项功能，孙积禄觉得，保险人支付保险金而获得保险代位权后，可以向第三人请求赔偿，也可以舍弃，法律并不强制行使之。余立力赞同这一说法，并觉得，需要该第三人直接向国家赔偿，而不是由保险人代位求偿，同样可以达成目的。代位求偿使保险人在没损失的状况下获得第三人的赔偿，构成了不当得利。对于第三项功能，保险人即便获得代位权，总是也因种种缘由没办法实质行使。即使行使，也总是不会由于风险支出的减少而把保险费率降下来。最后，孙提出双重保障说，其觉得保险代位权虽不为被保险人提供双重补偿，但设立初衷是要为被保险人提供双重保障。余立力则提出保险人损失发生说，其觉得保险人因第三人的不法行为遭受了损害，因而直接对不法行为人享有损害赔偿请求权。[6]