司法看法

国内《民法典》《建筑法》《建设工程水平管理条例》等法律法规在表述承包人定义时用了以下几个定义：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没出现过“实质施工人”的表述。实质施工人作为法律定义初次出目前《2004年讲解》中，具体为《2004年讲解》1、4、二十5、二十六条。“实质施工人”是《2004年讲解》创制的定义，旨在描述无效合同中实质承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包含：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺少相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

从本条约文义表述中可以看出，实质施工人出现的首要条件条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施薪资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实质施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没资质借用有资质的建筑施工企业的名义与别人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实质施工人就是在上述违法情形中实质完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实质施工人一般指最后投入资金、人工、材料、机械设施实质进行施工的施工人。一般而言：（1）实质施工人是实质履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也会是对建设工程部分进行施工的人。（2）实质施工人与发包人没直接的合同关系或者名义上的合同关系。实质施工人假如直接与发包人签订建设工程施工合同，则是承包人、施工人，无须强调“实质”二字。（3）实质施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间没有劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实质施工人。

权威案例

（2019）最高法民申5594号

基于本案已经查明的事实，四海公司认同彭云瑞系挂靠其进行施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实质施工人；四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的1#2#3#6#泥水班组负责人；2017年1月十日彭云瑞签署的《淮安项目人工薪资支付表》中确认应对乐殿平（班组）“1.2.3.6内外扫尾薪资”349849.50元，“2#1-3层点工薪资”10000元，合计359849.50元；2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐殿平（乙方）签订《协议书》，其中亦明确“鉴于彭云瑞未根据内部承包合同的约定履行有关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务成本等事宜，经友好协商达成如下协议”。由此，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实了解，乐殿平在本案中诉请支付的也是“劳务费359849.50元及利息”，申请再审中也认同拖欠的款项系“农民工薪资”。故二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并不是建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。

彭云瑞拖欠乐殿平（班组）劳务费359849.50元事实了解，四海公司作为案涉项目的承建单位，与乐殿平就彭云瑞拖欠前述劳务费等事宜签订《协议书》，二审判决据此认定四海公司系以债务加入的方法自愿承担彭云瑞拖欠乐殿平劳务费的偿付义务，有相应的理据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第二十六条规定：“实质施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实质施工人以发包人为被告倡导权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实质施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的职员，并不是前述法律意义上的实质施工人，二审判决认定本案不拥有适用前述司法讲解第二十六条规定的首要条件条件，有相应的事实依据，不是法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺少相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。