虽然保证合同具备免费性，即保证人对主债权人只负有义务，但在保证人与主债务人之间的关系中，保证人为债务人提供担保，一般是基于债务人的委托，并且其总是是以从主债务处获得报酬为条件的。不只这样，在保证成立将来，保证人对债务人还享有肯定的权利，国内担保法所确认的保证人的追偿权即属此列。此种权利固然能够帮助使保证人从主债务人处获得其为后者的利益所做的履行，不过，为周全保护保证人利益与进一步增多保证人提供保证担保的因素，笔者觉得，国内立法还应赋予保证人以代位权。

1、保证人代位权规范的意思

保证人的代位权是指保证人在承担保证责任后，取代债权人的地位而行使债权人的原债权的权利。国内法系国家或区域的民法大都赋予承担了保证责任的保证人以代位权。在国内法系的传统理论中，保证人的代位权与合作伙伴的追偿权、保险代位权等均是第三人代位权规范，它与作为债权保全的要紧手段之一的债权人的代位权不同。第三人代位权规范是指，与债的履行有利害关系的第三人在代债务人清偿债务后，可以在代为清偿的限度内以我们的名义代位行使债权人的权利。因为保证人在承担担保责任将来，可以以我们的名义对主债务人行使债权人的权利，从而保证人的代位权是第三人代位权的范畴。而作为债权保全权能的代位权?是债权人为了达成其对债务人享有些债权而代位行使该债务人对第三人享有些权利的权利。法律科以保证人以代位权的目的在于，使代主债务人履行了债务的保证人能向因其清偿而获得了利益的主债务人追偿，从而取回所得利益，而债权人行使代位权的目的在于保持债务人的财产，使债务人的责任财产不至于不当降低，从而达成其债权。可见，两者存在着本质上的差异。需要注意的是，此种代位权并不是作为人的担保的保证人所独有，抵押、质押等物的担保的物上保证人在代主债务人承担担保责任将来，也可以获得此种代位权。不只这样，因为保证人在承担保证责任将来即依法律的规定获得原债权人的债权，在这样的情况下，实质发生了债权依据法律的规定从原债权人直接转移给作为主合同外第三人的保证人的成效，从而保证人的代位权在性质上是法定的债权转移，这与一般意义上的债权转移，即基于合意而发生的债权转移也不相同。

2、打造保证人代位权规范的必要性

既然保证人的代位权与保证人的追偿权存在着差异，就说明代位权规范是不可为追偿权规范所替代的，并且，更为重点的是，实务上确有设立代位权规范的必要，尤其是当原债权附有担保时，保证人代位权规范的存在具备极为鲜明的实益，由于在原债权附有担保时，因为保证人的追偿权为保证人所享有些新权利，保证人不可以依其追偿权倡导原债权的担保。当主债务人履行能力缺少时，保证人的追偿权即有不可以达成之虞，而在保证人享有代位权时，因为保证人可以获得原债权的担保，当主债务人履行能力缺少时，保证人可以通过行使担保权来达成债权。因此，笔者觉得，在国内立法上应当确立保证人的代位权规范，以便使保证人的利益能得到愈加充分的保护。对保证人的利益进行周全保护的结果势必是能提升保证人提供保证担保的积极性，从而最后起到鼓励买卖、活络资金流通有哪些用途。事实上，世界上有的国家，如法国，在确认了保证人追偿权的同时，也明确规定了保证人的代位权规范。

曹更生 肖凌峰