1、法律规定与现实情况的矛盾?

实行于1995年十月1日的《担保法》第49条第1款规定：抵押期间，抵押人出售已办理登记的抵押物的，应当公告抵押权人并告知受叫人出售物已经抵押的状况；抵押入未公告抵押权人或者未告知受叫人的。出售行为无效。”《担保法》这一规定意在重视和发挥抵押物的借助价值，同时也充分保护抵押权人及受叫人的权益。然而，假如因抵押人未公告抵押权人并告知受叫人出售物己设定抵押从而认定出售行为无效，是不是真的可以达到如此的立法目的，其实不然。在实践中，不少开发商为解决资金短缺问题，将自己尚在开发建设中的房产抵押给银行以获得现金投入房产开发，然后将已设定抵押的房地产以打折的付款条件售与别人，在出售过程中既不公告抵押权人也不告知受叫人。更有甚者，有些房地产商重复抵押、重复登记并供应。假如认定上述行为无效，非但未能保护买受人和抵押权人的利益，反倒使抵押人以房地产作抵押得以钻法律的漏洞。?

2、司法讲解拟谋求解决问题的渠道?

《中国合同法》自1999年十月1日起实行后，关于合同的效力有了严格的界定，区别了合同效力的待定、可撤销、可变更及无效等几种状况。据此，对抵押权人隐瞒抵押事实，将抵押物供应的行为是不是势必确定为无效提出了质疑。最高人民法院于2000年9月29日通过的《关于适用〈中国担保法〉若干问题的讲解》中的有关规定对于这个问题有了进一步区别和讲解。该《讲解》第67条规定：抵押权存续期间，抵押人出售抵押物未公告抵押权人或者未告知受叫人的，假如抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权；获得抵押物所有权的受叫人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受叫人清偿债务后，可以向抵押人追偿。假如抵押物未经登记的，抵押权不能对抗受叫人，因此给抵押权人导致损失的，由抵押人承担赔偿责任。”《讲解》虽未明确提出抵押人出售抵押物未公告抵押权人或者未告知受叫人的出售行为势必无效，但从区别抵押物登记和未登记两种状况，赋予了抵押权人对抵押物的追及权与第三人对追及权的涤除权，也就是说，在这两种状况下，不可以一律认定无效。《担保法》中只规定了抵押权人的物上代位权，讲解进一步确定了抵押权人的追及权，同时，因为抵押权人的追及权使得买受人对抵押物的所有权处于不确定状况，因而，法律又规定了第三入的涤除权，即获得抵押物的第三人可以向抵押权人支付或者提存抵押物的适合金额从而消灭抵押权。涤除权维护了抵押物买受人的利益。?

实践中怎么样理解运用《讲解》第67条的规定，最高人民法院《关于适用〈中国担保法〉若干问题的讲解的理解与适用》［1］中明确提出，出售行为无效并不是当然无效，只有在抵押权人或者受让入倡导无效时，法院才能确认无效。倡导出售行为无效的当事人应付抵押人未公告或告知的事实负举证责任。”笔者觉得在实践中对以下问题有待进一步探讨：即抵押入在出售抵押物时未公告抵押权人或者未告知受叫人时，该出售行为是不是势必无效??

3、先抵后售的出售合同的性质到底是无效合同还是可撤销合同?

要弄清这一问题，第一有必要剖析无效行为与可撤销行为有什么区别。尽管可撤销合同与无效合同有相同之处，如合同都会因被确认无效或被撤销后自始不具备效力，但二者是两个不一样的定义，它们的主要不同是：l、可撤销合同主要涉及意思虚假的合同，而无效合同主如果违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同；2、可撤销合同在没被撤销之前仍然是有效的，而无效合同自始都没效力；3、可撤销合同中的撤销权是有肯定的时间限制的，具备撤销权的当事人自合同成立时起一年内具备撤销权，同时，撤销权人有选择的权利，他可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效。而无效合同是当然的无效，当事人无权进行选择。通过以上剖析不难看出，《讲解》事实上已通过赋予抵押权人物上追及权和受让入涤除权，使得抵押人出售抵押物的行为不因未公告抵押权人或者未告知受叫人势必致使合同无效，而是将解决问题的重点放在了确保抵押权人担保权益的实观，由于对抵押权人而言，要紧的是获得抵押物的交换价值以担保债务的履行而非抵押物本身。非常显然，假如出售行为无效，那样无效行为的法律后果是返还财产、赔偿损失，受叫人应将房子返还抵押人，抵押权人的物上追及权和受叫人的涤除权也就无从谈起；假如合同有效与否是由当事人的选择来确定的，则与上述无效合同的特点不符。综—上所述，笔者觉得：对《担保法》及其讲解的理解适用须综合把握，并与《合同法》中的有关规定维持一致，应将抵押人出售抵押物未公告抵押权人或者末告知受叫人的出售合同界定为属欺诈行为致使的可撤销合同，并且撤销权应由交易合同的一方当事入即买受入而非抵押合同一方当事人抵押权人来行使。?