第一,倡导债务人权利的权利。保证具备附从性;因而主债务人对于债权人所有些抗辩或其他类似的权利,保证人均可倡导。
一是主债务人的抗辩权。担保法第20条规定,一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类:其一,权利未发生的抗辩权。比如,主合同未成立,保证人对此也不知情,于此场所,保证人可对债权人倡导主债权未成立的抗辩。其二,权利已消灭的抗辩权。比如,主债权因履行而消灭保证人可对债权人倡导权利已消灭,拒绝债权人的履行请求。其三,拒绝履行的抗辩权。比如,时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。即便债务人舍弃上述抗辩权,保证人也有权倡导,由于保证人倡导主债务人的抗辩权并不是代为倡导,而是基于保证人的地位而独立行使。
二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有撤销权和抵消权。在撤销权方面,比如,主债务人对主合同有撤销权时,保证人对债权人可以拒绝履行。
第二,基于保证人的地位特有些抗辩权。基于保证人的地位而特有些抗辩权,即先诉抗辩权,一般保证的保证人享有此项权利。
先诉抗辩权又称检索抗辩权,是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制实行而无成效时,对于债权人可拒绝清偿的权利。担保法第17条第2款规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制实行仍不可以履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。学者觉得,应将“就债务人财产依法强制实行仍不可以履行债务前”讲解为“就债务人财产依法强制实行无成效前”。所谓依法“强制实行无成效”,包含实行结果不可以清偿债务,或不足清偿债务诸情形,比如,拍卖主债务人的财产无人应买,或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务,或者主债务人虽有财产却不知其所在等。
先诉抗辩权既能够通过诉讼行使,也可以在诉讼外行使,但在下列状况下不能行使:其一,债务人住所变更,导致债权人需要其履行债务发生重大困难。依据最高人民法院《关于适用〈中国担保法〉若干问题的讲解》第25条,此处所谓重大困难情形,包含债务人下落不明、移居境外,且无财产可供实行。住所变更的时间,需要是在保证合同成立之后,而不可以是成立之前或当时。其二,人民法院受理债务人破产案件,暂停实行程序。债权人于此期间不可以从主债务人处获得清偿,甚至以后也是这样,只有保障人实质承担保证责任才能达成债权,于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。其三,保证人以书面形式舍弃先诉抗辩权。