国内《民法通则》没规定债的保全规范,只不过在最高人民法院的个别司法讲解中有类似债权人代位权和撤销权的内容。学说上多倡导在国内已有些债务不履行责任规范和债的担保规范以外,还应设立债的保全规范,从而为债权人提供更周密而细致的保护。新颁布的《中国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。以下仅就债权人代位权规范的适用问题谈一些大家的怎么看。

1、《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人导致损害的,债权人可以向人民法院请求以我们的名义代位行使债务人的债权,但该债权专用于债务人自己的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要成本,由债务人负担。”确立了国内民法上的债权人代位权规范,与国内原来的有关规定比较,无疑前进了不少。1992年最高人民法院《关于适用<中国民事诉讼法>若干问题的建议》第300条规定:“被实行人不可以清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请实行人的申请,公告该第三人向申请实行人履行债务。该第三人对债务没异议但又在公告指定的期限内不履行的,人民法院可以强制实行。”与《合同法》第73条相比,《建议》第300条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制实行的标的,但其适用于诉讼已终结并已进入强制实行程序的情形。第二,依《建议》第300条,对债务人负有到期债务的第三人须直接向实行申请人清偿,而并不是将第三人出货的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。第三,在具体的适用上,因为《合同法》第73条是以第三债务人为被告,而《建议》第300条则是以债务人为被告,两个诉讼并不同,成效也有差异。总之,《建议》第300条的规定与民法上的代位权规范在性质、行使办法与行使成效等并不相同。大家觉得,从保护债权人利益角度出发,《合同法》第73条规定的债权人代位权规范与最高人民法院《建议》第300条可以并存,具体的优劣可由债权人依具体案情判断,选择有利者适用。

2、《合同法》第73条第1款明确将债权人代位权的标的限定于债权,且须为“到期债权”,于是便产生了两个问题:一是未到期的债权能否成为债权人代位权的标的?二是债务人的其他权利应否成为债权人代位权的标的?

对于第一个问题,假如债务人的债权未到期,则第三债务人可以此为由而拒绝提前给付,债权人当然没办法行使代位权。但在第三债务人破产场所,因为破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权》第31条),债权人当然可以代位申报加入破产债权。